U 2010 81

U 10 81

1. Kammer URTEIL vom 5. Oktober 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … trägt seit 2008 das Label „Energiestadt“. Der Gemeindevorstand hat sich u.a. für die laufende Amtszeit zum Ziel gesetzt, den Stromverbrauch der öffentlichen Hand um mindestens 10% zu reduzieren. Nach einem erfolgreich verlaufenen Versuch mit LED- Strassenlampen, konkretisierte er sein Ziel dahingehend, als er beschloss, die Gemeinde flächendeckend mit einer LED-Strassenbeleuchtung auszurüsten. Er beschloss in der Folge die Durchführung eines zweistufigen Submissionsverfahrens, bestehend aus Phase 1, der Präqualifikation, und Phase 2, der eigentlichen Submission. Das Verfahren wurde dabei für beide Phasen im Detail schriftlich festgehalten. Bereits für das Präqualifikationsverfahren wurde eine Arbeitsgruppe gebildet, bestehend aus:

- …, Gemeindevorstand ...,

- …, … AG, …,

- …, Elektroplanung, …, und

- …, Bauamtsvorsteher Gemeinde ... In der Folge schrieb der Gemeindevorstand am 25. Februar 2010 den Auftrag „Projekt für die flächendeckende Sanierung der bestehenden Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten in … und …“ öffentlich aus und wählte als Verfahrensart das selektive Verfahren gemäss GATT/WTO. Innert Frist gingen 18 Bewerbungen ein. Die Arbeitsgruppe erarbeitete zuhanden des Gemeindevorstandes den Vorschlag, welche Firmen für das eigentliche Submissionsverfahren zuzulassen seien. Mit Schreiben vom 16. April 2010 wurde u.a. der … AG mitgeteilt, dass sie im Rahmen der Präqualifikation ausgewählt worden sei und entsprechend an der Submission teilnehmen könne.

Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes waren folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen festgelegt worden:

- Preis 50%

- Technik 30%

- Installation und Unterhalt 10%

- Garantie 10% Innert Frist gingen 5 Offerten ein. Nach eingehender Prüfung der eingegangenen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgende Rangfolge:

1. … Fr. 615'898.63 2.84 Punkte

2. … Fr. 720'445.83 1.76 Punkte

3. … Fr. 745'467.00 1.40 Punkte

4. … AG Fr. 792'670.25 0.88 Punkte

5. … Fr. 764'816.50 0.64 Punkte Das viertrangierte Angebot der … AG wurde in der Folge für ungültig erklärt, weil die in den Offertunterlagen verlangten Positionen 5 und 6, wie auch die Lieferung des Kandelabers, nicht offeriert worden waren. Mit Schreiben vom

28. Juni 2010 wurde die Anbieterin ohne nähere Begründung über den Ausschluss aus dem Verfahren orientiert. 2. Dagegen reichte die … AG am 12. Juli 2010 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit folgenden Anträgen: „1. Es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin 1 betreffend des Projekts „Flächendeckende Sanierung der bestehenden Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten“ nichtig ist.

2. Eventualiter zu Ziff. 1: Der Vergabeentscheid (Zuschlag) der Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 inklusive der Verfügung betreffend die Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2010 sei aufzuheben und der Zuschlag für das Projekts „Flächendeckende Sanierung der bestehenden Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten“ sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.

3. Subeventualiter zu Ziffer 1 und 2: Der Vergabeentscheid (Zuschlag) der Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 inklusive der Verfügung betreffend die Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2010 sei aufzuheben und die Sache sei an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neubeurteilung eventuell zur Neuausschreibung zurückzuweisen.

4. Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.“

Sie brachte vorweg eine Ausstandseinrede vor, welche sie u.a. mit der Einsitznahme und Mitwirkung von … in der gemeindlichen Arbeitsgruppe, den sie aus verschiedenen (privaten, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen) Überlegungen generell als voreingenommen und bei der Bewertung der Angebote als befangen erachtete, begründete. Dieser sitze seit 2007 zusammen mit seinem Bruder im Verwaltungsrat der … AG; seit 2009 sei er zudem auch Aktionär und Mitglied der Geschäftsleitung dieser Gesellschaft. Es erstaune nun nicht, dass er im vorliegend streitigen Verfahren dem Produkt „Archilede“ den Vorzug gegeben habe; denn die … AG biete ausgerechnet auch dieses Produkt an. Hinzu kämen Händel im Zusammenhang mit einem letztendlich gescheiterten Kooperationsvertrag zwischen der … AG und der Beschwerdeführerin, welche ebenfalls grosse Zweifel an der Unvoreingenommenheit von … aufwerfen würden. Des weiteren machte die Beschwerdeführerin eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs gelten. Zwar habe sie am 5. Juli 2010 Einblick in gewisse Akten, nicht aber in den Offertvergleich, erhalten. Diesen habe man ihr erst zwei Tage später zugemailt. Ebenso sei ihr das Offertöffnungsprotokoll vorenthalten worden, was letztlich zu einer ungebührlichen Verkürzung der 10-tägigen Beschwerdefrist geführt habe. Die Verfahrensverletzungen seien derart schwerwiegend, dass sie automatisch die Nichtigkeit des streitigen Entscheides mit sich bringen müssten. Einlässlich rügte sie sodann die von der Vorinstanz vorgenommenen Bewertungen und Benotungen, welche sie in verschiedenen Punkten als falsch und nachgerade willkürlich erachtete. 3. Mit prozessleitender Anordnung vom 13. Juli 2010 wies der Instruktionsrichter die Gemeinde … an, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugsmassnahmen zu unterlassen.

4. a) Die Gemeinde … beantragte Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführerin fehle es, nachdem sie ein unvollständiges und bereits daher ungültiges Angebot eingereicht habe, an einem konkreten Rechtsschutzinteresse und ein Zuschlag sei entsprechend von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn die Offerte als gültig erachtet werden müsste, würde es der Beschwerdeführerin an einem konkreten

Rechtsschutzinteresse fehlen, weil sich angesichts der Gewichtung des Preises (berücksichtigte Firma: 3 Punkte; Beschwerdeführerin: 0 Punkte) selbst bei leichten Anpassungen der Offertbewertung der übrigen Zuschlagskriterien (bei der berücksichtigten Firma nach unten, bei der Beschwerdeführerin nach oben) am Gesamtergebnis nichts Entscheidendes ändern würde. Die Ausstandseinrede erweise sich als unbegründet, wenn nicht sogar verspätet. Unbegründet seien im Ergebnis auch die geklagten Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Verletzung der Begründungspflicht und Einschränkung des Akteneinsichtsrechts). b) Die … beantragte ebenfalls Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bediente sie sich im Wesentlichen derselben Überlegungen wie die beschwerdebeklagte Gemeinde. Die Beschwerdeführerin sei nicht beschwerdelegitimiert, weil sie keine realistische Chance auf den Zuschlag habe, da ihr Angebot unvollständig und bereits daher ungültig sei. Die Akteneinsicht sei weder verweigert noch verzögert worden und die streitige Ausschlussverfügung sei insgesamt auch genügend substantiiert worden. Praxisgemäss könne eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren durchaus geheilt werden, so dass das vorgebrachte Argument auch daher unbehelflich sei. Die Rüge der Befangenheit von … sei unzulässig, da verspätet. Diese Rüge hätte bereits im Präqualifikationsverfahren erhoben werden können und müssen. Die Beschwerdeführerin habe davon jedoch abgesehen und damit die Befangenheitsrüge verwirkt. Abgesehen davon fänden die Ausstandsregeln auf … gar keine Anwendung, und selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte für ihn auch kein Ausstandsgrund bestanden. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei zu Recht für ungültig erklärt worden, weil sie für die Positionen „Installation und Unterhalt“ gar kein Angebot gemacht habe. Damit erweise sich die Offerte aber eindeutig als unvollständig, was den Ausschluss vom Verfahren zur Folge haben müsse. Unbegründet seien sodann die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände gegen die Einzelbewertung der Offerten.

5. In einer nachträglichen Stellungnahme und zwei weiteren separaten Schreiben stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass auf ihre Beschwerde in jedem Falle eingetreten werden müsse. Dies daher, weil ihre Offerte zu Unrecht zufolge Unvollständigkeit aus dem Wettbewerb ausgeschlossen worden sei. Die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehör zeige sich auch darin, dass sie mindestens in ein Aktenstück (Offertöffnungsprotokoll) keinen Einblick gehabt habe. Möglicherweise gebe es noch andere Akten, die sie nicht gesehen habe. Dieser Mangel der verweigerten Akteneinsicht könnten im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Ausstandspflichtig seien, wie das Bundesgericht in BG-Urteil 2P.26/2003 erkannt habe, nicht nur die Mitglieder einer Vergabebehörde, sondern alle Personen, die auf das Zustandekommen des Zuschlages Einfluss nehmen könnten. Solches sei bei dem gerügten Mitglied ohne weiteres der Fall. Der Ausschluss ihrer Offerte erweise sich sodann als unverhältnismässig, weil der Vergabebehörde leicht möglich gewesen wäre, die fehlenden Angaben ohne Aufwand zu ergänzen. Dies deshalb, weil die für die Installation und den Unterhalt vorgesehenen drei Unternehmungen von der Gemeinde mehr oder weniger vorgegeben gewesen seien. Tatsächlich hätten denn auch alle Anbieter Offerten dieser drei Anbieter eingereicht, wobei die Angebotsspanne rund Fr. 115'000.00 +/- 5% ausgemacht habe. Bei korrekter Bewertung hätte sie 139.04 Punkte (anstatt 87.04 Punkte) erhalten müssen, womit sie besser bewertet wäre als die berücksichtigte Firma (133.25 Punkte). 6. Beide Beschwerdegegnerinnen reichten in der Folge umfangreiche Stellungnahmen ein, in denen sie noch einmal die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte ausführlich verdeutlichten und ergänzten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die lVöB-Bestimmungen ausführende kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gelten u.a. der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Weder in der IVöB noch im SubG geregelt ist demgegenüber die Frage der Beschwerdelegitimation. Mangels spezialrechtlichen Bestimmungen findet deshalb das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht Anwendung (so bereits Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 170). Für die Beschwerdelegitimation ist somit auf Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) und die dazu vom Verwaltungsgericht allgemein und im Zusammenhang mit Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze abzustellen. 2. Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 VRG befugt, wer durch sie berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum Streitgegenstand ergibt. Diese muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für sie zur Folge hätte. Ihr Interesse kann mithin also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im

Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe erhält. Mit diesen Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden (VGU U 10 32). Im Lichte dieser legitimationsrechtlichen Vorgaben betrachtet, erweist sich der von den Beschwerdegegnerinnen gestellte Nichteintretensantrag als unbegründet. Wie die Beschwerdeführerin nämlich zutreffend geltend gemacht hat, wird sie durch den angefochtenen Ausschluss vom Wettbewerb in höherem Masse als jedermann belastet und sie hat zudem auch ein besonderes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Hinzu kommt, dass sie mit ihren Ausführungen in rechtsgenüglicher Art und Weise aufzuzeigen vermag, dass ihr Rechtsschutzinteresse weiterhin intakt ist. Sie macht nämlich nicht nur geltend, ihr Angebot sei zu Unrecht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen worden. Vielmehr rügt sie mit ausführlicher Begründung die von der Arbeitsgruppe vorgenommene Bewertung und Benotung ihres Angebotes und macht zudem geltend, bei korrekter Bewertung stünde ihr Angebot mit 139.04 Punkten vor dem mit 133.25 Punkten bewerteten Angebot der Beschwerdegegnerin 2. Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten.

3. a) Vorweg ist festzustellen, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache der Antrag nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. b) Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör geltend. Sie vertritt die Auffassung, dass der Entscheid über den sie treffenden Ausschluss vom Verfahren nur rudimentär begründet worden sei und daher die submissionsrechtlichen Anforderungen an die Begründungspflicht nicht zu erfüllen vermöge. Ferner bringt sie vor, dass ihr im vorinstanzlichen Verfahren das Akteneinsichtsrecht

über Gebühr eingeschränkt und dadurch die Frist zur Beschwerdeeingabe verkürzt worden sei. Ihre Einwände gehen fehl. c) Zweck der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 22 Abs. 1 VRG ergebenden und in Art. 23 Abs. 1 SubG statuierten Begründungspflicht ist es, dass eine Betroffene den ihr missliebigen Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (Art. 23 Abs. 1 SubG „kurze Begründung“). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein. Es ist auch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (VGU U 08 7 mit weiteren Hinweisen). Als zulässig hat das Gericht selbst kurze Begründungen - wie die vorliegende - in Submissionsangelegenheiten regelmässig dann erachtet, wenn zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat (VGU U 07 55, U 04 3) und wenn die Offerenten die Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte im nachfolgenden Beschwerdeverfahren frist- und sachgerecht wahren zu können. Zutreffend ist, dass der Ausschlussentscheid sehr rudimentär begründet worden ist. Trotzdem kann darin keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt werden. Aus den Verfahrensakten, insbesondere aus der schriftlichen „Offertbeurteilung auf Grund der Zuschlagskriterien gem. Ausschreibungsunterlagen“ konnte die Beschwerdeführerin unschwer den Grund für den Ausschluss ihres Angebotes vom weiteren Verfahren („Pos. 5+6 ‚Installation + Lieferung Kandelaber’ sind nicht angeboten. Die entsprechenden Pos. sind vom Anbieter explizit mit ‚nicht offeriert’ oder ‚auf Angebot wird verzichtet’ bezeichnet.“) entnehmen und sie war - zumal seitens der Arbeitsgruppe eine technische Bewertung unter Korrektur der Angebotssumme (+ Fr. 110'000.--) vorgenommen wurde - offenkundig in der

Lage, in ihrer Beschwerdeeingabe auf die rudimentäre Begründung ihres Ausschlusses, wie auch auf die ihres Erachtens unzutreffende Bewertung und Benotung ihres Angebotes, einzugehen. Zudem machte sie im vorliegenden Verfahren von der Gelegenheit zur Einreichung einer nachträglichen, umfangreichen Stellungnahme Gebrauch. d) Soweit sie in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 17 VRG und Art. 28 SubVO) geltend macht, kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies deshalb, weil das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie es dem Rechtssuchenden ermöglichen soll, von den einem Verfahren zugrunde liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als Teilaspekt des Informationsanspruches soll durch dieses Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die Geltendmachung ihres Standpunktes erarbeiten können. Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interesse des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts vor, was im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen Bestimmungen und der umschriebenen Rechtsprechung betrachtet im konkreten Fall für ihren Einwand sprechen würde. Das angeführte Offertöffnungsprotokoll erweist sich jedenfalls als nicht relevant, und die erwähnte Offertbeurteilung wurde ihr unbestrittenermassen zwar etwas spät, aber immer noch innert Frist per Mail zugestellt. Jedenfalls war es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin - wie ihre ausführliche Eingabe aufzeigt - offenkundig möglich, frist- form- und sachgerecht Beschwerde zu erheben und diese im Rahmen einer umfangreichen nachträglichen Stellungnahme zu ergänzen und zu vertiefen. Dass sie während laufendem Beschwerdeverfahren keine Einsicht in die beim Gericht aufliegenden Akten genommen hat, muss sie sich überdies entgegen halten lassen. Damit

erweisen sich sowohl die Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Vergabeentscheides als auch jene der Verletzung des Akteneinsichtsrechts als offensichtlich unbegründet.

4. a) Anfechtungsobjekt bildet der gemeindliche Beschluss, die Offerte der Beschwerdeführerin zufolge Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden demgegenüber die Bewertung und Rangierung der einzelnen Offerten. Zu prüfen ist einzig, ob der Ausschluss zu Recht erfolgt ist. Nur wenn dies nicht der Fall sein sollte, müssten - im Sinne der entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin - sowohl der entsprechende gemeindliche Beschluss als auch der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 aufgehoben und die Sache zu neuer Vergabe unter Einbezug der Offerte der Beschwerdeführerin an die Gemeinde zurückgewiesen werden. Ausgeschlossen ist jedoch, dass das Gericht diesfalls im vorliegenden Verfahren selbst die Bewertung vornimmt und einen neuen Zuschlagsentscheid fällt. b) Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss vorweg mit einer Ausstandseinrede gegen eines der Mitglieder der mit der Prüfung und Bewertung der eingegangenen Offerten betrauten Arbeitsgruppe. Ihre in diesem Zusammenhang weitschweifig vorgebrachte Argumentation geht jedoch bereits im Ansatz fehl. Wie oben ausgeführt, steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht die Bewertung und Rangierung der einzelnen Offerten zur Diskussion, sondern es geht einzig um die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerin den formalen Voraussetzungen der Ausschreibung genügt, oder ob sie - wie die Vorinstanz erkannt hat - zufolge Unvollständigkeit aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden durfte. Diesbezüglich hatte nun aber die eingesetzte Arbeitsgruppe, welche einzig mit der Bewertung und Rangierung der eingegangenen Offerten betraut war, gar keine spezielle Vorprüfungs- und Bewertungskompetenz, sondern es stand einzig der Vergabebehörde selbst zu, über den Ausschluss zu entscheiden. Dass das von der Beschwerdeführerin bezeichnete Mitglied der Arbeitgruppe nicht Mitglied der Vergabebehörde war, was Voraussetzung für ein erfolgreiches Berufen auf einen Ausstandsgrund i.S. von Art. 12 Abs. 1 SubG wäre, und

entsprechend am missliebigen Ausschlussentscheid auch nicht beteiligt war, ist offenkundig, und wird von der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht nicht geltend gemacht. Damit erweist sich aber die gegen das Mitglied der Arbeitsgruppe erhobene Ausstandseinrede von vornherein als unbegründet, weshalb von weiteren Ausführungen hierzu auch abgesehen werden kann. Offen gelassen werden kann insbesondere, ob die im übergeordneten kantonalen Verfahrensrecht statuierten Ausstandsgründe generell nur für die Mitglieder der Vergabebehörde, oder bei speziellen Fragen und/oder Konstellationen auch für die Mitglieder der Arbeitsgruppe zur Anwendung kommen müssten (verneint in VGU U 07 25).

5. a) Zu prüfen bleibt damit noch der streitige Ausschluss der Offerte vom weiteren Vergabeverfahren selbst. Diesbezüglich sind die Art. 17 Abs. 1 SubG und Art. 22 lit. c SubG einschlägig. Letzterer sieht vor, dass ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen ist, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die

eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese Praxis wurde dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt wird, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; U 09 36). b) Im Lichte der umschriebenen Rechtsprechung betrachtet, erhellt ohne weiteres, dass der Ausschluss zu Recht erfolgt ist. Aus dem bei den Akten liegenden, von der Beschwerdeführerin ihrer Offerte beigelegten Dokument „Bemerkungen zur Submission“ ergibt sich unter der Überschrift „Installation und Unterhalt: Anhang E“ nämlich zweifelsfrei, dass die Beschwerdeführerin selbst auf das Angebot und die Dienstleistungserbringung der Installation und des Unterhaltes verzichtet hat, da sie diese in Kooperation mit einer der genannten Firmen sehen würde. Im Anhang D „Preiszusammenstellung“ hat sie folgerichtig denn auch unter der Pos. 5 „Hertrag v. Anhang E Pos. 1 Installation Lieferungen Kandelaber“ sowie unter der Pos. 6 „Hertrag v. Pos. 2 Lieferungen“ die Bemerkung „nicht offeriert“ eingetragen. Hat sie aber den Anhang E offensichtlich nicht eingereicht und die beiden relevanten Positionen nicht offeriert, steht die Unvollständigkeit ihrer Offerte fest. Nachdem es sich bei den beiden Positionen um solche in der Grössenordnung eines sechsstelligen Betrages handelt, zeigt sich auch, dass es sich nicht mehr um einen untergeordneten, sondern vielmehr um einen schwerwiegenden Mangel handelt, welcher zwingend den Ausschluss vom weiteren Wettbewerb zur Folge haben muss. Was die Beschwerdeführerin zu ihrer Rechtfertigung vorbringt, zielt ins Leere. Insbesondere trifft es auch nicht zu, dass die Gemeinde die möglichen Firmen für die betreffenden Arbeiten vorgegeben habe, weshalb von einer Offertstellung dieser beiden Positionen abgesehen habe werden dürfen. Angesichts der Bedeutung der beiden Positionen erweist sich der Ausschluss denn auch ohne weiteres als verhältnismässig und geboten. Die Beschwerde erweist sich mithin als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet wird, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin 2, alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnote vom 6. August 2010 geltend gemachte

Parteientschädigung erscheint mit Fr. 18'242.60 (inkl. MWST; zzgl. eines Streitwertzuschlages) - unbesehen des von der Beschwerdeführerin getätigten grossen Aufwandes - als relativ hoch. Unter Berücksichtigung der durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten und unter Einbezug eines angemessenen Streitwertzuschlages erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 18'242.60 (inkl. MWST) als geboten, welche von der Beschwerdeführerin zu tragen ist. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 9'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 390.-- zusammen Fr. 9'390.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat der … eine Parteientschädigung von Fr. 18'242.60 (inkl. MWST) zu bezahlen.